Vous êtes responsable des marchés publics dans un service informatique municipal allemand. Le 1ᵉʳ juillet 2026, votre prochain grand appel d’offres — le remplacement d’un portail citoyen à 2,3 millions d’euros — sera le premier que votre service rédigera sous le nouveau §58 VgV Nummer 4. La clause est désormais en vigueur : Aspekte der digitalen Souveränität est un critère d’attribution explicite des marchés publics allemands. La bibliothèque de modèles d’appels d’offres de votre service n’a pas encore été mise à jour. Le service juridique vous demande un projet pour vendredi.

Ce que vous écrirez dans cet appel d’offres, et la manière dont vous le justifierez dans le dossier de marché, déterminera si la clause produit un effet pour votre commune — ou si la première décision défavorable de la Vergabekammer fixe le précédent que chaque autre acheteur public allemand devra lire ensuite.

Cet article est le guide opérationnel. Ce que l’amendement exige réellement, ce que l’historique législatif dit qu’il signifie, ce que les premières décisions jurisprudentielles examineront, et le langage d’appel d’offres précis qui survit à la contestation en 2027.

Ce que l’amendement dit réellement

Le changement tient en un alinéa. Inséré par la commission Économie et Énergie dans le §58 Absatz 2 Satz 2 du règlement allemand des marchés publics (VgV) comme nouveau Nummer 4, l’alinéa lit, en entier : Aspekte der digitalen Souveränität. C’est le texte statutaire. Le travail se fait dans le rapport de commission.

Dans la Bundestag-Drucksache 21/5525 du 22 avril 2026, la commission énumère ce que recouvre la digitale Souveränität comme critère d’attribution : systèmes ou logiciels informatiques interopérables et ouverts, traçabilité et contrôle du traitement des données, exigences particulières pour le personnel manipulant des données, mesures de sécurité, localisation des données, et « immunité juridique, organisationnelle et technique contre l’accès non désiré ou les restrictions de disponibilité ». Les Berichterstatter — Dr. Andreas Lenz (CSU) et Georg Schroeter (AfD) — ont signé le rapport la veille du vote en séance.

Le Bundestag l’a adopté le lendemain après-midi. L’assentiment du Bundesrat a suivi le 8 mai. La loi entre en vigueur le 1ᵉʳ juillet 2026. À l’intérieur d’un statut de simplification administrative, le droit allemand des marchés publics avait discrètement acquis son premier critère explicite de souveraineté.

Une modification parallèle dans le même statut mérite d’être signalée pour les dossiers de marché qui touchent à la sécurité : elle précise que les marchés publics impliquant la cybersécurité ou la souveraineté numérique relèvent des « wesentliche Sicherheitsinteressen » de l’article 346(1) du TFUE. L’article 346 exempte les marchés publics protégeant des intérêts essentiels de sécurité des règles complètes d’appel d’offres concurrentiel de l’UE. À lire ensemble : la souveraineté est devenue un critère d’attribution explicite dans les marchés publics ordinaires, et la souveraineté est devenue un motif de sécurité reconnu pouvant retirer certaines opérations de marché de la concurrence à l’échelle de l’UE.

Ce que les premières décisions Vergabekammer examineront

L’énumération de la commission n’est pas du texte statutaire. C’est l’annexe explicative. Une Vergabekammer statuant sur une contestation future lira le §58 Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 à travers cette explication, mais l’explication ne lie pas directement. L’écart jurisprudentiel entre statut et explication, c’est ce que le dossier de marché de votre appel d’offres doit combler par écrit.

Il y a trois modes d’échec que les premières affaires trancheront. Chacun correspond à une manière précise dont votre dossier d’appel d’offres peut être construit — ou non.

Le mode d’échec de la citation vague. Un appel d’offres qui cite la « souveraineté numérique » comme critère sans préciser lesquels des sous-critères listés en commission sont invoqués est la cible facile. La Vergabekammer lira l’appel d’offres, constatera que le soumissionnaire ne peut pas savoir d’après le texte quelle propriété le marché récompense, et jugera le critère insuffisamment déterminé au sens du §127 GWB. La première décision en ce sens sera, par convention du droit des marchés publics, citée dans chaque contestation ultérieure jusqu’à ce qu’une cour supérieure l’infirme.

Le mode d’échec de la pondération déséquilibrée. Un appel d’offres qui liste plusieurs critères — prix, qualité, environnement, souveraineté — sans en divulguer la pondération, ou avec une pondération souveraineté qui réduit démontrablement le vivier de soumissionnaires à un unique fournisseur politiquement préféré, sera contesté sur le fondement de la Section 127(4) GWB. La pondération disproportionnée par rapport à l’objet du marché est le motif de contestation classique ; le nouveau critère souveraineté ajoute une couche que la Vergabekammer examinera attentivement.

Le mode d’échec du critère prétexte. Un appel d’offres dont le critère de souveraineté est formulé de manière à correspondre exactement à l’offre d’un fournisseur allemand préféré (favoris de la Bundesnetzagentur, StackIT de Schwarz Digits, KIPITZ de l’ITZBund) sera contesté pour discrimination déguisée, sur le fondement du GWB et des directives UE sous-jacentes. Les premières affaires fixeront la ligne entre « la souveraineté comme propriété architecturale » et « la souveraineté comme préférence fournisseur ».

Les dossiers de marché qui survivent à ces trois modes d’échec ont quelque chose de précis par écrit. La section suivante dit ce qu’est ce quelque chose.

Le langage d’appel d’offres qui survit à la contestation

Un appel d’offres citant le §58 Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 VgV qui survit au premier tour de contestations ressemblera, structurellement, à la construction suivante en quatre parties.

Un : énumération explicite des sous-critères de la commission qui sont invoqués. Pas « souveraineté numérique » mais « interopérabilité et ouverture du système informatique (BT-Drs 21/5525, p. X) et traçabilité et contrôle du traitement des données (idem, p. Y), excluant les critères personnel et localisation des données comme non applicables à ce marché ». L’exclusion est aussi importante que l’inclusion : elle signale à la Vergabekammer que le responsable des marchés publics a considéré la liste complète des critères et opéré une sélection délibérée.

Deux : propriété mesurable par sous-critère. Pour chaque sous-critère invoqué, l’appel d’offres nomme la propriété mesurable que le soumissionnaire doit démontrer. Pour l’interopérabilité : prise en charge des exports ODF et CSV de toutes les données stockées, API lisibles par machine documentées sous OpenAPI 3.x, aucun usage de formats de fichiers propriétaires pour les données du portail citoyen. Pour la traçabilité : un journal d’audit conservé au moins 36 mois couvrant tous les événements de traitement des données, accessible aux auditeurs communaux sur demande. Pour la sécurité : BSI C5 ou équivalent — critères nommés, pas allégations vagues.

Trois : pondération énoncée avec justification. La pondération du critère souveraineté par rapport au prix et à la qualité est divulguée dans le document d’appel d’offres, avec une justification d’un paragraphe reliant la pondération à l’objet précis du marché. Une pondération de 20 à 30 pour cent sur un marché de portail citoyen, motivée par les exigences de localisation des données et la sensibilité politique du traitement des données citoyennes, se lira comme défendable. Une pondération de 60 pour cent qui exclut effectivement tous les soumissionnaires sauf une alternative nommée ne le sera pas.

Quatre : un argumentaire documenté de sélection des critères dans le dossier de marché. Derrière chaque appel d’offres citant le §58 Nr. 4, le dossier de marché doit contenir un mémorandum expliquant pourquoi les sous-critères précis ont été choisis, pourquoi ils sont proportionnés à l’objet du marché, et comment des appels d’offres alternatifs ont envisagé les critères. Ce mémorandum n’est pas partie de l’appel d’offres visible aux soumissionnaires. C’est le document que la Vergabekammer demandera si le critère est contesté. Les services des marchés qui construisent ce mémorandum systématiquement surpasseront ceux qui le construisent sous pression de contestation.

Les modèles contractuels EVB-IT publiés par Bitkom et le ministère fédéral du numérique BMDS le 20 mars soutiennent cette construction. Les modèles EVB-IT conformes à l’open source fournissent la couche de langage contractuel qui rend opérationnels les critères invoqués par l’appel d’offres. Un appel d’offres citant le §58 Nr. 4 avec référence aux termes contractuels EVB-IT open source se lit comme un instrument de marché cohérent plutôt qu’une revendication ad hoc de souveraineté.

Ce que l’amendement ne fait pas

Les critères sont permissifs. Ils ne sont pas obligatoires. Un acheteur public qui veut attribuer à Microsoft peut encore le faire, tant que le processus de marché lui-même est procéduralement irréprochable. La loi retire une arme juridique aux contestataires ; elle n’oblige pas les acheteurs à utiliser les nouveaux critères. L’effet pratique dépend donc de la mesure dans laquelle les acheteurs publics exerceront effectivement la nouvelle latitude. La variable, ce sont les milliers de services informatiques communaux qui passent leurs marchés indépendamment et ont des raisons institutionnelles de se rabattre par défaut sur « ce que l’on connaît, c’est-à-dire Microsoft ».

Une objection plus discrète vient de l’extérieur de l’Allemagne. Les critères sont rédigés d’une manière que les fournisseurs allemands de cloud trouvent plus facile à satisfaire que les fournisseurs européens concurrents. « Localisation des données » se traduit en pratique par « hébergement allemand ». « Traçabilité et contrôle du traitement des données » favorise les piles open source dans lesquelles l’écosystème allemand a plus investi que les piles françaises ou néerlandaises. Un contestataire français ou néerlandais d’un appel d’offres communal allemand fait désormais face à un jeu de critères qui favorise subtilement les offres allemandes. Le statut est européen dans le cadrage. Il est allemand dans son fonctionnement. C’est une fonctionnalité, pas un défaut, de la manière dont le droit des marchés publics est censé fonctionner — mais cela devrait être reconnu par les acheteurs qui ne veulent pas recevoir de contestations devant la Vergabekammer de la part de soumissionnaires UE non allemands sur le terrain de la discrimination indirecte.

Ce que cet article n’est pas

Lire cette analyse comme l’affirmation que §58 Nr. 4 serait vide ou qu’il résoudrait à lui seul le problème de la commande publique, c’est en manquer le sens — la modification textuelle est petite, mais la conséquence juridique est réelle, et une loi fédérale ne pilote pas à elle seule les décisions d’achat communal. L’analyse opère à une couche plus profonde : sur le langage opérationnel qu’un dossier d’attribution doit contenir pour que le critère tienne devant une Vergabekammer en 2027. Les prédictions sur la manière dont les recours individuels seront tranchés ne relèvent pas de l’objet de l’enquête, pas plus que la question de savoir si le critère a un effet protectionniste — de tels effets sont une caractéristique habituelle du droit de la commande publique. Pour les responsables d’achat rédigeant un appel d’offres sous le nouveau §58, cette analyse ne remplace pas un conseil en droit de la commande publique.

L’affaire communale qui tranchera

L’histoire sera tranchée par un type d’événement précis : un appel d’offres communal qui cite explicitement le §58 Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 VgV pour rejeter une offre Microsoft ou AWS, qui est contesté par le soumissionnaire évincé devant la Vergabekammer régionale, et qui survit à la contestation. Si cela se produit dans les douze mois suivant l’entrée en vigueur de la loi, les spécialistes du droit des marchés publics citeront l’affaire dans chaque note ultérieure. Les critères passent du texte à l’instrument.

Pour votre appel d’offres de portail citoyen à 2,3 millions d’euros : bâtissez la construction en quatre parties, documentez le mémorandum de sélection des critères, pondérez le critère souveraineté proportionnellement. Si votre appel d’offres devient la première décision dans un sens ou dans l’autre, les deux prochaines années de marchés publics communaux allemands liront le dossier que vous écrivez ce vendredi.

Sources

Aperçu thématique : Souveraineté numérique en Europe Articles connexes : Le fournisseur a écrit le test, Ce que le veto change