É responsável pela contratação pública num departamento municipal de TI alemão. A 1 de julho de 2026, o próximo grande concurso do seu serviço — a substituição de um portal do cidadão de 2,3 milhões de euros — será o primeiro que o seu gabinete redige ao abrigo do novo §58 VgV Nummer 4. A cláusula é agora lei: Aspekte der digitalen Souveränität é um critério de adjudicação explícito na contratação pública alemã. A biblioteca de modelos de concurso do seu gabinete ainda não foi atualizada. O departamento jurídico pediu-lhe um rascunho até sexta-feira.

O que escrever nesse concurso, e como o justificar no processo de contratação, determinará se a cláusula tem alguma utilidade para o seu município — ou se a primeira decisão da Vergabekammer contra si fixará o precedente que todos os outros responsáveis pela contratação na Alemanha terão depois de ler.

Este artigo é o guia operacional. O que a alteração efetivamente exige, o que a história legislativa diz que ela significa, o que a primeira jurisprudência procurará, e a linguagem concreta de concurso que sobrevive a impugnação em 2027.

O que a alteração efetivamente diz

A mudança é um ponto. Inserido pela Comissão de Economia e Energia no §58 Absatz 2 Satz 2 do VgV como nova Nummer 4, o ponto diz, na íntegra: Aspekte der digitalen Souveränität. É esse o texto estatutário. O trabalho acontece no relatório da comissão.

Na Bundestag-Drucksache 21/5525 de 22 de abril de 2026, a comissão enumera o que digitale Souveränität cobre como critério de adjudicação: sistemas e software de TI interoperáveis e abertos; a rastreabilidade e o controlo do processamento de dados; requisitos especiais para o pessoal que trata os dados; medidas de segurança; a localização dos dados; e «imunidade jurídica, organizacional e técnica contra acessos indesejados ou restrições de disponibilidade». Os Berichterstatter — Dr. Andreas Lenz (CSU) e Georg Schroeter (AfD) — assinaram o relatório no dia anterior à votação em plenário.

O Bundestag adotou-o na tarde seguinte. O assentimento do Bundesrat seguiu-se a 8 de maio. A lei entra em vigor a 1 de julho de 2026. Dentro de um estatuto de simplificação administrativa, a lei alemã da contratação pública adquiriu silenciosamente o seu primeiro critério explícito de soberania.

Vale a pena assinalar uma mudança paralela no mesmo estatuto, para processos de contratação que toquem a segurança: clarifica que a contratação que envolve cibersegurança ou soberania digital se insere nos «wesentliche Sicherheitsinteressen» do Artigo 346(1) TFUE. O Artigo 346 isenta a contratação que protege interesses essenciais de segurança das regras plenas da concorrência da UE. Lidas em conjunto: a soberania tornou-se um critério explícito de adjudicação em concursos comuns, e a soberania tornou-se um motivo de segurança reconhecido que pode retirar contratações específicas da concorrência à escala da UE por inteiro.

O que a primeira jurisprudência das Vergabekammern procurará

A enumeração da comissão não é texto estatutário. É o anexo explicativo. Uma Vergabekammer a apreciar uma futura impugnação lerá o §58 Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 através da explicação, mas a explicação não vincula diretamente. O hiato jurisprudencial entre estatuto e explicação é o que o processo de contratação do seu concurso tem de preencher por escrito.

Há três modos de falhar que os primeiros casos hão de arrumar. Cada um corresponde a uma forma concreta como o seu processo de concurso pode ser construído — ou não.

Modo de falha 1: citação vaga. Um concurso que cite «digitale Souveränität» como critério sem especificar quais dos subcritérios enumerados pela comissão estão a ser invocados é alvo fácil. A Vergabekammer lerá o concurso, constatará que o concorrente não consegue depreender do texto qual a propriedade que a contratação está a recompensar, e considerará o critério insuficientemente determinado nos termos do §127 GWB. A primeira decisão neste sentido será, por convenção da lei da contratação pública, citada em cada impugnação subsequente, até que um tribunal superior a revogue.

Modo de falha 2: ponderação desequilibrada. Um concurso que liste vários critérios — preço, qualidade, ambiental, soberania — sem divulgar a ponderação, ou com uma ponderação de soberania que demonstravelmente reduza o universo de concorrentes a um único fornecedor politicamente preferido, será impugnado com base no §127(4) GWB. A ponderação desproporcionada face ao objeto da contratação é o fundamento clássico de impugnação; o novo critério de soberania acrescenta uma camada que a Vergabekammer examinará com cuidado.

Modo de falha 3: critério pretextual. Um concurso cujo critério de soberania esteja enquadrado de modos que correspondam exatamente à oferta de um fornecedor alemão preferido (favoritos da Bundesnetzagentur, StackIT do Schwarz Digits, KIPITZ do ITZBund) será impugnado por discriminação dissimulada, nos termos do GWB e das diretivas da UE subjacentes. Os primeiros casos fixarão a linha entre «soberania como propriedade arquitetónica» e «soberania como preferência de fornecedor».

Os processos de contratação que sobrevivem a estes três modos de falha têm algo concreto por escrito. A secção seguinte é o que esse algo é.

A linguagem de concurso que sobrevive a impugnação

Um concurso que cite §58 Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 VgV e sobreviva à primeira ronda de impugnações terá, estruturalmente, a forma da seguinte construção em quatro partes.

Um: enumeração explícita de quais subcritérios da comissão estão a ser invocados. Não «soberania digital» mas «interoperabilidade e abertura do sistema de TI (BT-Drs 21/5525, p. X) e rastreabilidade e controlo do processamento de dados (idem, p. Y), excluindo os critérios de pessoal e de localização dos dados por não serem aplicáveis a esta contratação». A exclusão é tão importante como a inclusão: sinaliza à Vergabekammer que o responsável pela contratação ponderou a lista completa de critérios e fez uma seleção deliberada.

Dois: propriedade mensurável por critério. Para cada subcritério invocado, o concurso nomeia a propriedade mensurável que o concorrente tem de demonstrar. Para a interoperabilidade: suporte para exportação em ODF e CSV de todos os dados armazenados, APIs legíveis por máquina documentadas em OpenAPI 3.x, sem uso de formatos de ficheiro proprietários para dados do portal do cidadão. Para a rastreabilidade: retenção de registo de auditoria de pelo menos 36 meses, cobrindo todos os eventos de processamento de dados, acessível aos auditores municipais a pedido. Para a segurança: BSI C5 ou equivalente — critérios nomeados, não declarações vagas.

Três: ponderação declarada com fundamentação. A ponderação do critério de soberania face ao preço e à qualidade é divulgada no documento do concurso, com uma justificação de um parágrafo a ligar a ponderação ao objeto concreto da contratação. Uma ponderação de 20 a 30 por cento num concurso para portal do cidadão, com fundamentação ligada a requisitos de localização de dados e à sensibilidade política do tratamento de dados dos cidadãos, lê-se como defensável. Uma ponderação de 60 por cento que efetivamente exclua todos os concorrentes exceto um único alternativo nomeado não.

Quatro: fundamentação documentada da seleção dos critérios no processo de contratação. Por trás de cada concurso que cite §58 Nr. 4, o processo de contratação deve conter um memorando a explicar porque foram escolhidos os subcritérios concretos, porque são proporcionados ao objeto da contratação, e como concursos alternativos ponderaram os critérios. Este memorando não faz parte do concurso visível aos concorrentes. É o documento que a Vergabekammer pedirá se o critério for impugnado. Gabinetes de concursos que construam este memorando por rotina terão melhor desempenho do que aqueles que o constroem sob pressão de impugnação.

Os modelos contratuais EVB-IT publicados pela Bitkom e pelo ministério digital federal BMDS a 20 de março sustentam esta construção. Os modelos EVB-IT compatíveis com open source fornecem a camada de linguagem contratual que operacionaliza os critérios que o concurso invoca. Um concurso que cite §58 Nr. 4 com referência aos termos contratuais EVB-IT para open source lê-se como um instrumento de contratação coerente em vez de uma reivindicação de soberania ad hoc.

O que a alteração não faz

Os critérios são permissivos. Não são obrigatórios. Um comprador público que queira adjudicar à Microsoft ainda o pode fazer, desde que o processo de contratação em si seja processualmente limpo. A lei retira uma arma legal aos impugnantes; não exige que os compradores usem os novos critérios. O efeito prático depende, portanto, de saber se os compradores públicos exercem efetivamente a nova discricionariedade. A variável são os milhares de departamentos municipais de TI que contratam de forma independente e têm razões institucionais para optar por defeito por «o que conhecemos, que é a Microsoft».

Há uma objeção mais discreta vinda de fora da Alemanha. Os critérios estão escritos de formas que os fornecedores de cloud alemães cumprem mais facilmente do que os concorrentes europeus. «Localização dos dados» por defeito traduz-se na prática em «alojamento alemão». «Rastreabilidade e controlo do processamento de dados» favorece pilhas open source nas quais o ecossistema alemão investiu mais pesadamente do que os ecossistemas francês ou neerlandês. Um impugnante francês ou neerlandês a um concurso municipal alemão enfrenta agora um conjunto de critérios que favorece subtilmente ofertas alemãs. O estatuto é europeu no enquadramento. É alemão na operação. Esta é uma característica, não um defeito, de como a lei da contratação pública é suposta funcionar — mas deve ser reconhecida pelos responsáveis de contratação que não queiram receber impugnações na Vergabekammer de concorrentes da UE não alemães por discriminação indireta.

O que este artigo não é

Quem ler esta análise como uma afirmação de que o §58 Nr. 4 é vazio ou de que resolve por si só o problema da contratação pública falhou o ponto — a alteração textual é pequena, mas a consequência jurídica é real, e um estatuto federal não conduz por si só as decisões de contratação municipal. A análise trabalha numa camada mais profunda: na linguagem operacional que um processo de adjudicação deve conter para que o critério se mantenha perante uma Vergabekammer em 2027. As previsões sobre como serão decididos os recursos individuais não fazem parte do objeto da investigação, nem a questão de saber se o critério tem efeitos proteccionistas — tais efeitos são uma característica normal do direito da contratação pública. Para os responsáveis pela contratação que redijam um concurso ao abrigo do novo §58, esta análise não substitui aconselhamento em direito da contratação pública.

O caso municipal que decidirá isto

A história será decidida por um tipo concreto de acontecimento: um concurso municipal que cite explicitamente o §58 Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 VgV para rejeitar uma proposta da Microsoft ou da AWS, que seja impugnado pelo concorrente rejeitado perante a Vergabekammer regional, e que sobreviva à impugnação. Se isso acontecer nos doze meses seguintes à entrada em vigor da lei, os especialistas em lei da contratação pública citarão o caso em cada memorando subsequente. Os critérios passam de texto a instrumento.

Para o seu concurso de portal do cidadão de 2,3 milhões de euros: construa a construção em quatro partes, documente o memorando de seleção dos critérios, pondere o critério de soberania de forma proporcionada. Se o seu concurso se tornar a primeira decisão num sentido ou no outro, os próximos dois anos de contratação municipal alemã estarão a ler o ficheiro que escreveu nesta sexta-feira.

Fontes

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